Derivación judicial a Mediación: nueva posibilidad de solucion de conflictos.




El siguiente es un resumen de la charla-debate  “Mediación Derivación Judicial: Del litigio hacia la solución consensuada que tuvo lugar en la Asociación de Abogados de Buenos Aires el 16 de mayo de este año publicado por la Dra. Estela Tramontini en el Blog de la Unión de Mediadores Prejudiciales

Me pareció de utilidad para los colegas mediadores y no mediadores y por eso lo comparto:


Derivación judicial a mediación. 

Es importante para los mediadores, abogados y magistrados difundir la figura de la “derivación judicial a mediación” que introduce la vigente Ley de Mediación y Conciliación ya que, además de prever la  posibilidad de que el juez derive a mediación la controversia durante un proceso ya iniciado, tiene una serie de ventajas y abre la posibilidad de una nueva forma de trabajo, tanto para los mediadores, para los abogados de parte, como para los juzgados.
Precisamente  este fue el tema que abordó -con amplitud y claridad - el  Dr. Luis Méndez (Juez Nacional en lo Civil, titular del Juzgado Nº 30) durante la charla-debate “Mediación Derivación Judicial: Del litigio hacia la solución consensuada que tuvo lugar en la Asociación de Abogados de Buenos Aires el 16 de mayo de este año.
El Dr. Luis Méndez, se refirió específicamente a las denominadas “soluciones consensuadas”,  que el  juez puede proponer transitar a las partes cuando el  proceso judicial ya en está en pleno trámite, para intentar una solución a la controversia que satisfaga los intereses de los involucrados.
Dentro de estas soluciones consensuadas destacó, como novedad, la posibilidad de derivación judicial a mediación que introduce la Ley 26.589, y que en España denominan “mediación intrajudicial” para distinguirla de la “mediación prejudicial”
La “mediación intrajudicial”  parte de un criterio distinto a aquél por el cual se introdujo la mediación prejudicial. Esta nueva modalidad no se configura tanto como una alternativa para descongestionar la tarea de  los tribunales, sino que viene a crear una nueva forma de trabajar en los juzgados,   tendiente a lograr que -dentro de un proceso judicial ya iniciado- se pueda llegar a una solución consensuada ente las partes, con la idea de finalizarlo o, si esto no se logra, al menos, llegar a un acuerdo parcial acerca de algún tema especifico del trámite judicial.

II - Posibilidades de “soluciones consensuadas” dentro del proceso judicial.
 Dentro de las posibilidades de “soluciones consensuadas” que las leyes procesales ofrecen a los jueces encontramos a la conciliación, la cual tiene diferencias claras con la mediación. 
En primer lugar implica un rol distinto  ya que el juez -desde el rol de conciliador- tiene por definición entre sus funciones la de proponer a las partes algún tipo de solución a su conflicto, pero siempre en base a un criterio de justicia  que va a surgir de la realidad que conoce  (la que está en el expediente) y de la cual no se puede apartar. 
El juez, entonces, tiene que ajustarse a una verdad formal, lo que implica que todo aquello que quede fuera de esa verdad formal, aunque lo conozca, no lo puede tener en cuenta.
Mientras que en la mediación  las partes pueden apartarse del derecho y decidir según su criterio - salvo los derechos indisponibles-.

En segundo lugar, existe otro aspecto importante a considerar que es el tema del prejuzgamiento.
Si bien el art 360 CPCC (conf. Ley 26.589) dice que la proposición de fórmulas para la conciliación no implica prejuzgamiento, ello será así siempre y cuando no existan  sugerencias que insinúen  algún tipo de  anticipo acerca de lo que el juez tendrá en  cuenta al resolver.
En tercer término,  los jueces tienen que ser imparciales, lo que significa que las partes no pueden sentir que existe algún tipo de imposición  por parte del magistrado ya que de ser así  la imagen  que estaría dando no sería legítima.
Por otra parte existe una herramienta importante que tiene la mediación: las reuniones privadas,  que los jueces en la conciliación no pueden utilizar atento la prohibición expresa de hablar en privado con alguna de las partes (art.72 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Tampoco un magistrado puede ofrecer a las partes confidencialidad, ya que su deber es dictar sentencia de acuerdo a lo que conoce por el expediente; si el juez toma conocimiento de alguna situación en una audiencia, no puede decir que eso es confidencial. O sea, que lo que para un mediador es inviolable para el juez es tomar conocimiento de un hecho que, como tal, deberá valorar al dictar sentencia.
Dentro del marco de las vías hacia las soluciones consensuadas, la ley permite a los jueces proponer otros medios alternativos para la solución de la controversia.
Lo que la ley 26.589  hace es introducir la mediación intrajudicial  cómo facultad del  juez, y lo que decide el juez –en esta materia- se transforma en obligatorio.

III – Como funciona la “derivación judicial a mediación”.
Para una mejor compresión de su funcionamiento tenemos que ir al texto de la ley 26.589.
En el mismo tenemos los artículos 16 y 17, más las modificaciones que, en dicha ley, se hacen a los artículos 34 y 360 del Código Procesal (arts.52 y 55 ley 26.589).
En general estos artículos otorgan al juez la posibilidad de derivar los juicios a Mediación, en la oportunidad del 360 o en cualquier estado del proceso.
El art 360 (conf. Ley 26.589 ) dice: “El juez podrá, si el estado y la naturaleza del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación.”
Entonces la posibilidad de derivación está sujeta a la exclusiva valoración del juez.
¿Qué es lo que el juez debe valorar?
Como lo establece el mismo art 360 lo que se debe valorar es si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican. Es decir que, si el juez detecta la existencia de una controversia dentro de un marco que excede el conflicto planteado en el juicio, no puede proponer formulas conciliatorias fundadas en cuestiones que no están articuladas en el proceso, lo que si puede hacer es enviarlo a mediación. Y esto  no significa prejuzgamiento.
La Acordada 10.889 de la Corte de Justicia de de Salta, de fecha  6 /4/2011    lo explica claramente al decir: Para favorecer la instancia mediadora cuando existe un juicio iniciado dónde las partes, sus letrados y la Cias de Seguros, se encuentran en condiciones de negociar en base a una pretensión plasmada en la demanda dónde el reclamo patrimonial surge de términos precisos posee respaldo documental y expone eventualmente la prueba a producir para establecer el monto de la futura condena.
La Corte de Salta refiere -con esto- que, al existir más elementos que surgen del proceso, hay mayores posibilidades para ponerse de acuerdo.
En cuanto al momento  puede ser en la audiencia del art 360 C. Proc., en  la etapa de autos para sentencia, al  contestar la demanda o en cualquier etapa del proceso.

IV – Casos prácticos.
El Dr. Luis Méndez  cita el ejemplo de un juicio de mala praxis médica en dónde ya se ha ordenado hacer la pericia médica.
Tal vez después del resultado de la pericia siga la misma confusión, pero si las partes se pueden poner de acuerdo en alguna de las cuestiones, en especial en cuanto a si hubo responsabilidad de alguien, después pueden seguir trabajando en la cuantía de los daños. De esta forma el juicio continúa sólo respecto a la determinación de los daños. Si ya existe un dictamen científico, se puede llegar a un acuerdo respecto a si hay responsabilidad en un 100%, 50% o 35 %.
El punto principal aquí es que, con la pericia en mano, tanto el juez como las partes intervinientes tienen ya una idea bastante clara de lo que se va a resolver en la sentencia, no en cuanto a los daños,  pero si  en materia de responsabilidad; por lo cual carecería de sentido dilatar 4 o 5 años más un conflicto dónde -de antemano- ya se sabe qué es lo que va a suceder, este es un caso típico para derivar a mediación. 
Otro tema que según el Dr. Méndez es muy interesante para derivar a mediación es el de los casos en que se iniciandemandas millonariascon beneficio de litigar sin gastos.
Ello es así porque, en el hipotético caso de que quien promovió la demanda millonaria no pueda demostrar su derecho y le rechacen la demanda,  el demandado -aun con una sentencia favorable- va a tener que pagarles a sus abogados y a los peritos.
Sabemos que la parte no condenada en costas tiene que hacerse cargo del 50 % de los honorarios de los peritos.  A esto se suma que, en sede Civil y conforme el plenario “Multiflex”, en el caso de rechazo de la demanda los honorarios deben fijarse de acuerdo al monto del reclamo
Así, si al actor que reclamó 1.000.0000 de dólares –porque pensó  arreglar en un monto menor durante el juicio-  le rechazan la demanda, el juez tiene que regular los honorarios en base al monto reclamado, en consecuencia el demandado –aún ganandoel juicio- deberá afrontar el pago, entre sus abogados y los peritos, de entre 100.000 o 200.000 dólares.
 Entonces este es otro caso para reenviar a mediación antes de dictar autos para sentencia,  ya que al demandado le conviene llegar a un acuerdo por cuanto, arreglando en mediación, le puede resultar más económico.
Esta es una situación para contemplar muy puntualmente, máxime en la actualidad con la nueva tendencia de la Corte en el tema de la gratuidad de la defensa del derecho del consumidor.

V - La forma de derivar a mediación intrajudicial.
La derivación a mediación está dentro de las facultades ordenatorias del juez y es inapelable ya que éste es el único que puede evaluar su conveniencia; las Cámaras también pueden derivar a mediación en cualquier instancia del proceso, lo que tampoco es revisable.
Respecto a la elección del mediador se hará por sorteo entre los mediadores matriculados, salvo acuerdo de partes con respecto a la persona del mediador.
En este caso no estamos ante una reapertura de la Mediación Prejudicial. Se trata de una Mediación nueva que puede hacer el mismo mediador u otro; lo importante es que las partes se pongan de acuerdo. Si no hay acuerdo el juez dispondrá la asignación del mediador por la Cámara respectiva, mediante sorteo (art.16, inc. d, ley 26.589).

VI - Los acuerdos en la mediación intrajudicial.
Otras de las ventajas que tiene la mediación intrajudicial  es que los acuerdos no necesariamente tienen que resolver el litigio “in totum”, es decir que puede haber acuerdos parciales, sobre algunas cuestiones relacionadas con el trámite  del juicio; también el acuerdo puede versar sobre las pruebas que se van a producir,  sobre qué hechos discutirán o dejarán de lado.
Lo que se tiende a lograr con este tipo de acuerdos es una mayor celeridad y economía procesal. Puede ocurrir también que no haya ningún tipo de acuerdo, con lo cual concluirá la suspensión de los plazos y continuará, según su estado, el proceso judicial.

VII-Conclusión.
El éxito de la mediación intrajudicial dependerá de la tarea que hagamos los mediadores para que los jueces se convenzan de la conveniencia y la ventaja de la derivación a mediación; que valoren los casos susceptibles de derivar al mediador, y que los abogados de parte informen a sus clientes de esta nueva posibilidad; ello implica una amplia gama de acciones para difundir la mediación intra-judicial que seria importante que se realizara desde  las entidades representativas de los distintos interesados 
Asimismo será tarea de los mediadores estar atentos al cumplimiento de la normativa, especialmente en lo referido a la asignación de las causas que,  cuando no exista acuerdo de partes (cuando no exista acuerdo de partes (art.16-ley 26.589) para su mayor transparencia la implementación de la designación del mediador la del sorteo entre los mediadores inscriptos en el Registro Nacional de Mediación resulta la más adecuada.

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